第十六章　量刑 第一节　量刑概述

一、量刑的概念

量刑，又称刑罚裁量，是指根据刑法规定，在认定犯罪的基础上，对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚，以及判处多重刑罚的确定与裁量。量刑具有以下特征：

（一）量刑的主体是人民法院

量刑权是国家刑罚权的重要内容之一，也是人民法院的刑事审判权的题中应有之义，当然应由人民法院行使，其他任何机关、团体或者个人都没有量刑权。因此，量刑的主体是人民法院。

（二）量刑的客体是犯罪人

量刑是在构成犯罪的基础上，进一步解决是否判处刑罚、判处何种刑罚，以及判处多重的刑罚的问题。因此，只有行为已经构成犯罪的人才是量刑的客体。

（三）量刑的性质是刑事司法活动

量刑是人民法院根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，并参照犯罪人的个人情况，根据刑法的有关规定，对犯罪人裁量确定刑罚的活动。因此，量刑的性质是刑事司法活动。

二、量刑的内容

量刑是人民法院刑罚裁量活动。因此，量刑是以具有一定的自由裁量权为前提的。我国刑法对于具体犯罪一般都规定了相对确定的法定刑，从而为人民法院根据案件的具体情况正确地裁量刑罚留下了法律空间。因此，量刑主要包括以下内容：

（一）决定是否判处刑罚

犯罪以后，根据有罪必罚的原则，一般都须判处刑罚。但在我国刑法中存在免予刑事处罚的制度，根据《刑法》第37条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。而且，我国刑法中还有免除处罚的规定，对于具有某种情节的犯罪人应当或者可以免除刑罚处罚。因此，决定是否判处刑罚是量刑的重要内容之一。

（二）决定判处何种刑罚

刑法对某一犯罪，为适应刑罚个别化的需要，一般都规定了数个刑种以供选择。因此，在决定对犯罪人判处刑罚以后，进而还要解决刑种的选择问题，以决定对犯罪人判处何种刑罚。

（三）决定判处多重刑罚

在选择刑种以后，除死刑和无期徒刑等刑种没有一定的刑度以外，其他刑种，包括管制、拘役和有期徒刑等都有一定的刑度，因而需要根据犯罪事实及情节，裁量确定应当判处的刑罚。

三、量刑的意义

（一）量刑对于实现刑罚报应的意义

刑罚报应体现了刑罚的公正性，量刑应当以犯罪事实及情节为根据，对犯罪行为作出恰当的法律评价，从而使裁量的刑罚成为一种公正的刑罚。量刑以刑罚正义为指导，它对于实现刑罚报应具有重大意义。

（二）量刑对于实现刑罚预防的意义

刑罚预防体现了刑罚的有效性，量刑应当以犯罪人的个人情况为参考，对犯罪人作出恰当的法律评价，从而使裁量的刑罚成为一种有效的刑罚。量刑以刑罚效益为指导，它对于实现刑罚预防具有重大意义。

（三）量刑对于报应与预防的双重意义

刑罚目的的二元论决定了在量刑活动中，报应与预防应当兼顾。只有这样，才能把刑罚报应与刑罚预防有机地统一起来，使刑罚正义与刑罚效益兼而得之。在量刑活动中，只求正义不求效益，或者只求效益不求正义都是片面而不可取的，量刑应当实现刑罚报应与刑罚预防的双重使命。

第二节　量刑原则

一、量刑原则的概念

量刑原则是指刑罚裁量时必须遵循的指导思想和基本准则。以往我国刑法学通说都把《刑法》第61条规定称为量刑原则，但从该条内容来看主要是关于量刑的基本准则的规定，而量刑的指导思想是量刑的基本准则据以确立的理论根据。因此，量刑指导思想和量刑基本准则都是量刑原则的应有之义。2010年9月13日最高人民法院颁布的《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《意见》）第1条对量刑的指导原则作了4项规定，除第1项是《刑法》第61条规定的量刑基准以外，其余3项是对量刑指导思想的规定。从逻辑上来说，量刑指导思想与量刑基本准则是理念与规则之间的关系。理念是规则得以产生的根据，而规则是理念的规范体现。因此，应当把量刑的指导思想列在量刑基准之前，由此形成完整的量刑原则论。

二、量刑的指导思想

量刑是以刑罚裁量为内容的，具有司法裁量的性质。我国刑法对各种犯罪规定了较大的量刑幅度。因而如何规范司法裁量权，实现量刑均衡，维护司法公正，就成为一个重要问题。为此，《意见》第1条对量刑指导思想作了明确规定，以下分别加以论述。

（一）惩罚与预防的统一

《意见》第1条第2项规定：“量刑既要考虑犯罪行为的社会危害性，又要考虑被告人的主观恶性等情况，实现惩罚和预防犯罪的目的。”根据这一规定，在量刑的时候，应当同时考虑惩罚与预防这两个因素，把责任主义与刑罚目的结合起来作为量刑的指导思想。值得注意的是，按照我国目前刑法学界的通说，社会危害性是客观危害与主观恶性的统一，与社会危害性相对应的是人身危险性。量刑时考虑社会危害性，这是报应刑的观念。量刑时注重人身危险性，这是目的刑的思想。因此，上述规定中的主观恶性拟应指被告人的人身危险性。当然，量刑虽然应当同时兼顾社会危害性与人身危险性这两个方面，但应以社会危害性为主，以人身危险性为辅。因此，责任主义仍然是量刑的基本思想，刑罚目的只是补充性原则。

（二）宽严相济的刑事政策

《意见》第1条第3项规定：“量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该严则严、当宽则宽、宽严相济、罚当其罪，实现法律效果和社会效果的统一。”根据这一规定，宽严相济的刑事政策是量刑的指导思想。量刑活动当然必须根据法律规定，注重量刑的法律效果。但量刑活动同时还应当受到刑事政策的指导，追求量刑的社会效果。目前我国司法机关正在司法活动中推行宽严相济的刑事政策，因此，量刑也应当遵照宽严相济的刑事政策。宽严相济的刑事政策在量刑中的体现，首先是区别宽严，然后是该严则严，该宽则宽，最终实现罚当其罪。这里应当指出，在量刑活动中的宽严裁断，都是根据刑法规定的依法裁量。唯有如此，才能使量刑的法律效果和社会效果统一起来。

（三）量刑的综合平衡

《意见》第1条第4项规定：“量刑要综合考虑不同时期、不同地区的经济社会发展状况和社会治安形势，确保刑罚目的的实现。但对于同一地区、同一时期、案情相同或相似的案件，对被告人判处的刑罚应当基本平衡。”根据这一规定，不同时期、不同地区之间的量刑不必划一，应当考虑不同时期、不同地区的实际情况进行刑罚裁量。但同一时期、同一地区的量刑应当保持基本平衡。尤其是强调在一定意义上追求同案同判，从而实现司法公正。同案同判是一个社会关注的问题，我认为同案同判是量刑平衡的应有之义，但同案同判又不是绝对的而是相对的。量刑受到各种因素影响，刑罚个别化是量刑的基本理念。因此，不应当片面地追求同案同判，而是应当保持量刑的综合平衡。

三、量刑的基本准则

量刑的基本准则，简称量刑基准，是指量刑时应当加以考虑的各种相关因素。我国刑法对量刑基准作了专门规定，《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”根据这一规定，量刑原则可以概括为：以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。这一量刑原则，是由相辅相成、不可分割的两部分内容组成，包括了量刑的两项基本准则，是我国“以事实为根据，以法律为准绳”这一司法原则在量刑上的具体化。

（一）以犯罪事实为根据

犯罪事实是量刑的客观根据，没有犯罪事实就无法确定犯罪，量刑就失去了前提。犯罪事实有广义与狭义之分，这里的犯罪事实是广义的犯罪事实。广义的犯罪事实是指客观存在的与犯罪有关的各种事实情况的总和。它既包括犯罪构成的基本事实，也包括犯罪性质、情节和社会危害程度。因此，作为量刑根据的犯罪事实包括以下四项内容：

1.犯罪的事实

这里的犯罪事实是指狭义的犯罪事实，即犯罪构成要件的各项基本事实情况。这里的基本事实，在一般情况下是通过罪体与罪责反映的犯罪情况。在以数额较大、情节严重或者其他表明行为侵害法益程度为要件的犯罪中，基本事实还包括罪量要素。罪量要素不仅对于定罪具有重要意义，而且它也是量刑的基础。犯罪的事实是量刑的首要根据，也是正确认定犯罪性质、分析犯罪情节和衡量犯罪社会危害程度的前提。

2.犯罪的性质

犯罪的性质是指犯罪行为的法律性质，即某一法益侵害行为经由法律规定并通过审判机关确认的犯罪属性。任何犯罪在法律上都有其质的规定性，不同性质的犯罪，其法益侵害程度不同，处罚的轻重也有所区别。正确地认定犯罪性质，不仅是定罪的重要内容，也是正确量刑的前提；定性不准，量刑必然不当。因此，在量刑时应当在查清犯罪事实的基础上，根据刑法分则的有关规定，正确地认定犯罪性质。

3.犯罪的情节

刑法上的犯罪情节有两种：第一种是定罪情节，即影响犯罪性质的情节，它是情节犯构成犯罪的必备要素。第二种是量刑情节，是指构成犯罪基本事实以外的其他影响和说明犯罪的法益侵害程度的各种事实情况，例如犯罪的动机、手段、环境和条件，以及犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度、直接或间接的损害后果，等等。这些事实情况虽然不影响定罪，但它决定着量刑。这里的犯罪情节就是指量刑情节。犯罪情节不同，犯罪行为的法益侵害程度和犯罪人的人身危险性程度也有所不同，因而量刑时所处的刑罚也必然不同。刑法正是根据不同的犯罪情节，对同一犯罪规定了不同的量刑幅度。因此，量刑时在确定犯罪性质的基础上，必须全面掌握犯罪情节，根据不同的情节，决定在哪个量刑幅度以内或者以下裁量应处刑罚或者免除刑罚。

4.对于社会的危害程度

对于社会的危害程度是指犯罪行为对社会造成或者可能造成损害结果的程度。对社会的危害性程度大小是区分罪与非罪，罪轻与罪重，以及由此而决定的对犯罪分子是否适用刑罚以及如何适用刑罚的重要根据。危害程度，是由犯罪的一系列主观因素和客观因素综合而成的，包括犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及犯罪人的主观恶性程度等。因此，正确地判断犯罪行为的法益侵害程度，必须将犯罪的各种因素全面综合地加以考虑，防止片面地强调其中某一方面的因素。只有这样，才能避免出现量刑上的畸轻畸重的现象。

上述作为量刑根据的四项内容，是一个有机的整体，它们既相互区别又相互联系，在量刑时应当客观而全面地加以考察。刑法将这四项内容规定为量刑根据的构成要素，是对量刑活动经验的科学总结。

（二）以刑事法律为准绳

量刑必须以刑事法律为准绳，是指人民法院在认定犯罪事实的基础上，必须按照刑法及其司法解释的有关规定对犯罪分子是否判刑，以及判什么刑、判刑轻重作出裁断。依法量刑，是法制原则的必然要求，也是罪刑法定这一刑法基本原则在量刑中的体现。量刑以刑事法律为准绳，主要是遵守以下刑法及其司法解释的有关规定：

1.依据刑法总则规定量刑

即根据刑法总则中关于刑罚原则、制度、方法及其适用条件的一般规定，如，对预备犯、未遂犯、中止犯、未成年犯罪人，共同犯罪中的主犯、从犯、教唆犯、胁从犯的处罚原则；有关自首、立功、累犯、缓刑、数罪并罚等制度；有关从重、从轻、减轻以及免除刑罚处罚的规定。

2.依据刑法分则规定量刑

即根据刑法分则中有关各种具体犯罪的法定刑及其量刑幅度的具体规定。在量刑时不得超越法定的刑种和量刑幅度，而应当在法定刑范围内裁量刑罚。

3.依据司法解释的有关规定

在量刑的时候，不仅应当依据刑法的有关规定，而且还应当依据司法解释的有关规定。司法解释对量刑的原则、情节等都作了具体规定，对于正确地裁量刑罚具有重要的指导意义。例如，2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条，对未成年罪犯的量刑作了以下规定：对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。对未成年罪犯量刑应当依照《刑法》第61条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。这一规定，在对未成年罪犯量刑时应当严格遵守。

第三节　量刑方法

一、量刑方法的概念

量刑方法是指确定基准刑和宣告刑的步骤和方法。量刑作为一种司法裁量活动，不仅应当受到量刑的实体性规则的制约，而且应当遵循一定的程序性规则。只有这样，才能实现量刑规范化。而量刑方法就是在量刑活动中必须遵循的程序性规则，刑罚裁量应当按照量刑方法按部就班地进行操作。《意见》第2条对量刑的基本方法作了明确规定，为量刑规范化提供了准则。根据《意见》第2条第1项的规定，量刑可以分为以下两个步骤：一是根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑，二是根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。这一规定，确立了量刑活动的基本程序：首先是确定基准刑，然后是对基准刑进行调节，最后根据调节结果确定宣告刑。从基准刑到宣告刑，《意见》为量刑活动提供了一个明确的操作程序。而量刑方法就是在每个量刑程序中，确定基准刑，对基准刑进行调节和根据调节结果确定宣告刑的具体操作方法。

二、确定基准刑的方法

基准刑，也称为基本刑罚，是指在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。基准刑是根据基本犯罪事实确定的，那么如何理解这里的基本犯罪事实呢？这里的基本犯罪事实是指量刑情节以外的事实，包括基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。其中，基本犯罪构成事实决定量刑起点，而犯罪数额，犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实则增加刑罚量。应当指出，不同的犯罪案件，基准刑是不同的。在确定基准刑的时候，首先应当根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。其次根据影响犯罪构成的反映社会危害性的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，确定所应增加的刑罚量，在量刑起点的基础上确定基准刑。每种罪名的基本犯罪构成是刑法明确规定的，因此，根据不同罪名的基本犯罪构成事实所确定的量刑起点也是相对确定的。影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，则需要根据具体犯罪案件确定。例如抢劫罪，可以分为基本犯与加重犯，犯抢劫罪而具有《刑法》第263条规定的8种加重事由的，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。而抢劫罪的基本犯则处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。因此，在确定抢劫罪的基准刑时，首先要认定被告人是否存在《刑法》第263条规定的8种加重事由。如果存在8种加重事由之一，就应将量刑起点确定为10年；而不具有上述8种加重事由的，则将量刑起点确定为3年。然后再根据抢劫致人伤亡的后果、抢劫次数、抢劫数额、抢劫手段等因素，确定所应增加的刑罚量。

三、确定宣告刑的方法

基准刑是根据基本犯罪事实确定的。在一个犯罪案件中，除基本犯罪事实以外，还存在各种影响社会危害性程度的量刑情节，这些量刑情节包括未成年犯、未遂犯、中止犯、从犯、累犯、自首、立功、坦白、认罪、前科劣迹、被害人过错或者对矛盾激化负有直接责任、退赃、退赔、积极赔偿被害人经济损失等。在量刑的时候，应当根据上述量刑情节对基准刑进行调节，然后根据调节结果确定宣告刑。根据《意见》第2条第4项的规定，确定宣告刑的方法如下所述：

1.量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内的，可以直接作为宣告刑；但被告人有应当减轻处罚情节的，应当在法定最低刑以下确定宣告刑。

2.量刑情节对基准刑的调节结果低于法定最低刑的，如果有减轻处罚情节，可以直接作为宣告刑；如果只有从轻处罚情节，没有减轻处罚情节的，以法定最低刑为宣告刑。根据特殊情况，经最高人民法院核准的除外。

3.量刑情节对基准刑的调节结果高于法定刑的，不能加重处罚，可以法定最高刑为宣告刑。

4.量刑情节对基准刑的调节结果在6个月以下的，可依法判处拘役、管制或者单处附加刑。

5.量刑情节对基准刑的调节结果在20年以上的，综合全案考虑依法确定是否适用无期徒刑以上刑罚。

6.综合全案考虑，量刑情节对基准刑的调节结果确属罪刑不相适应的，可提交审判委员会讨论决定宣告刑。

第四节　量刑情节

一、量刑情节的概念

量刑情节是指刑法明文规定或者司法机关酌情确定的定罪事实以外的，体现犯罪严重程度，据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重的各种事实情况。量刑情节具有以下特征：

（一）量刑情节的内容

量刑情节是与犯罪有关的各种事实情况，量刑情节是对量刑发生一定影响的要素，这些要素应当是与犯罪有关的各种事实情况。这也是以事实为根据的量刑原则的直接体现。当然，这里的与犯罪有关的各种事实情况，既可以是罪中情节，也可以是罪前情节和罪后情节。罪中情节在犯罪进程中表现出来的影响是量刑的事实要素，它在量刑过程中起着直接的决定作用。而事前情节与罪后情节，也能在一定程度上影响量刑。例如，犯罪后的态度，是坦白交待还是拒不认罪，对于量刑也具有重要影响。

（二）量刑情节的功能

量刑情节对决定是否处刑以及处刑轻重具有重要影响，是否处刑以及处刑轻重，是量刑的主要内容，量刑情节对此具有决定作用。因此，量刑情节不同于定罪情节。定罪情节作为一种罪量要素，是决定犯罪成立的事实根据，它所要解决的是罪之有无的问题。而量刑情节是在行为构成犯罪的基础上，解决罪之轻重的问题。因此，应当把量刑情节与定罪情节加以区分，尤其应当禁止重复评价：已经用于定罪的犯罪构成事实要素不能作为量刑情节再次使用。

（三）量刑情节的根据

量刑情节是由刑法明文规定或者司法机关酌情确定的，量刑情节反映了犯罪的严重性程度，因而对于量刑具有影响。而量刑情节又可以分为法定情节与酌定情节。其中，法定情节是由刑法规定的，酌定情节是在刑法中并无明文规定，但司法机关根据审判经验酌情确定的。无论是法定情节还是酌定情节，都应当在对犯罪分子裁量刑罚时予以考虑。

二、法定的量刑情节

法定的量刑情节是指刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的各种事实要素。法定的量刑情节在刑法总则与分则中都有明文规定。刑法总则规定的量刑情节是对各种犯罪共同适用的情节，刑法分则规定的量刑情节是对特定犯罪适用的量刑情节。为了便于掌握和运用法定量刑情节，我们将其作如下分类排列：

（一）应当从重处罚的情节

（1）教唆不满18周岁的人犯罪的（《刑法》第29条）；（2）累犯（《刑法》第65条）；（3）策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的（《刑法》第104条）；（4）与境外机构、组织、个人相勾结，实施第103条、第104条、第105条规定的犯罪的（《刑法》第106条）；（5）掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的（《刑法》第109条）；（6）武装掩护走私的（《刑法》第157条）；（7）伪造货币并出售或者运输伪造的货币的（《刑法》第171条）；（8）奸淫不满14周岁的幼女的（《刑法》第236条）；（9）猥亵儿童的（《刑法》第237条）；（10）国家机关工作人员非法拘禁他人或者非法扣押他人的（《刑法》第238条）；（11）国家机关工作人员犯诬陷罪的（《刑法》第243条）；（12）司法工作人员滥用职权非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的（《刑法》第245条）；（13）司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言致人伤残、死亡的（《刑法》第247条）；（14）监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待致人伤残、死亡的（《刑法》第248条）；（15）监管人员指使、纵容被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人致人伤残、死亡的（《刑法》第248条）；（16）邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的（《刑法》第253条）；（17）冒充人民警察招摇撞骗的（《刑法》第279条）；（18）引诱未成年人参加聚众淫乱的（《刑法》第301条）；（19）司法工作人员以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使贿买、胁迫他人作伪证的（《刑法》第307条）；（20）司法工作人员帮助当事人毁灭、伪造证据情节严重的（《刑法》第307条）；（21）盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的（《刑法》第345条）；（22）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的或者向未成年人出售毒品的（《刑法》第347条）；（23）缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的（《刑法》第349条）；（24）引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的（《刑法》第353条）；（25）因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的（《刑法》第356条）；（26）旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的（《刑法》第361条）；（27）制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，或者向不满18岁的未成年人传播淫秽物品的（《刑法》第364条）；（28）战时破坏武器装备、军事设备、军事通信的（《刑法》第369条）；（29）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的（《刑法》第384条）；（30）索贿的（《刑法》第386条）。

（二）可以从轻或减轻处罚的情节

（1）已满75周岁的人故意犯罪的（《刑法》第17条之一）；（2）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人造成危害结果的（《刑法》第18条）；（3）未遂犯（《刑法》第23条）；（4）如果被教唆的人没有犯被教唆的罪的教唆犯（《刑法》第29条）；（5）自首（《刑法》第67条）；（6）立功（《刑法》第68条）。

（三）可以从轻处罚的情节

坦白（《刑法》第67条）。

（四）可以减轻处罚的情节

避免特别严重后果发生的坦白（《刑法》第67条）。

（五）应当从轻或减轻处罚的情节

（1）已满14周岁不满18周岁的人犯罪的（《刑法》第17条）；（2）已满75周岁的人过失犯罪的（《刑法》第17条）。

（六）应当减轻处罚的情节

造成损害的中止犯（《刑法》第24条）。

（七）可以从轻、减轻或者免除处罚的情节

（1）又聋又哑的人或者盲人犯罪的（《刑法》第19条）；（2）预备犯（《刑法》第22条）。

（八）应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节

从犯（《刑法》第27条）。

（九）可以减轻或免除处罚的情节

（1）在外国犯罪已经受过刑罚处罚的（《刑法》第10条）；（2）有重大立功表现的（《刑法》第68条）；（3）个人贪污数额在5000元以上不满10000元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的（《刑法》第383条）；（4）行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的（《刑法》第390条）；（5）介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的（《刑法》第392条）。

（十）应当减轻或免除处罚的情节

（1）防卫过当（《刑法》第20条）；（2）避险过当（《刑法》第21条）；（3）胁从犯（《刑法》第28条）。

（十一）可以免除处罚的情节

（1）犯罪情节轻微不需要判处刑罚的（《刑法》第37条）；（2）犯罪较轻的自首犯（《刑法》第67条）；（3）非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的（《刑法》第351条）。

（十二）应当免除处罚的情节

没有造成损害的中止犯（《刑法》第24条）。

三、酌定的量刑情节

酌定情节，是指人民法院从审判经验中总结出来，在刑罚裁量时应当灵活掌握酌情适用的情节。酌定情节虽然不是法律所规定的，但是根据立法精神和有关刑事政策，从审判实践经验中总结出来的，因而对于刑罚的裁量也具有重要意义。

酌定情节主要表现在以下七个方面：

（一）犯罪的动机

犯罪动机反映了犯罪人的主观恶性。一般说来，故意犯罪的动机都是不良的，但也有程度上的差异。例如，奸情杀人比义愤杀人的动机更为恶劣，因而对量刑具有一定的影响。

（二）犯罪的手段

犯罪手段反映了犯罪人的客观危害程度。在定罪过程中，犯罪手段一般不起作用，但它对量刑却有影响。犯罪分子的手段和方法残忍或极为狡诈、隐蔽，比使用一般的犯罪手段实施犯罪所产生的危害更大，因而应当予以较重的处罚。

（三）犯罪的时间、地点

犯罪总是发生在一定的时空之中的，除个别以犯罪时间、地点作为选择要件的犯罪以外，犯罪的时间、地点不影响定罪，但在量刑中应当予以考虑。例如，在光天化日下的公共场所实施寻衅滋事行为与在夜间或僻静的地点实施寻衅滋事行为相比，其法益侵害程度是不同的，因而在量刑上应有所区别。

（四）犯罪结果

犯罪结果是犯罪对客体所造成的损害结果，它直接反映了法益侵害程度。因此，犯罪结果严重与否，对量刑具有重要意义。例如，强奸多人比强奸一人严重，等等。

（五）犯罪客体

犯罪客体不同，行为的法益侵害程度也不同，因而量刑的轻重应有所差异。例如，侵害病人、残疾人、未成年人、老人、怀孕妇女等弱者比侵害一般人严重；侵犯救济款物比侵犯一般财产严重等。

（六）犯罪前的表现

犯罪前的表现是指犯罪人在犯罪以前的一贯表现，这种犯罪人的一贯表现是反映犯罪人的人身危险性的情节，对于量刑也有一定影响。如果犯罪人一贯遵纪守法，表现较好，偶尔失足犯罪，应予宽大处理；反之，如果犯罪人一贯表现不好，存在前科劣迹，则应受较重的刑罚处罚。

（七）犯罪后的态度

犯罪后的态度，是拒不交待，甚至逃避法律制裁，还是主动坦白，积极退赃，挽回经济损失，都反映了犯罪人的人身危险性程度，因而在量刑时应当予以区别对待。

四、量刑情节的适用原则

量刑情节应当依法适用，因此，必须正确理解并且科学地掌握法律规定的量刑情节的适用原则。

（一）量刑情节之从重与从轻的适用原则

我国《刑法》第62条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”这是从重处罚与从轻处罚的量刑情节的适用原则。根据这一规定，从重处罚是指在法定刑幅度内选择比没有这个情节的类似犯罪相对重一些的刑种或刑期；从轻处罚是指在法定刑幅度内选择比没有这个情节的类似犯罪相对轻一些的刑种或刑期。

（二）量刑情节之减轻的适用原则

我国《刑法》第63条（《刑法修正案（八）》第5条）规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”根据这一规定，我国刑法中的减轻处罚可以分为以下两种情形：

1.一般减轻

一般减轻是指依法判处低于法定最低刑的刑罚。我国刑法中的减轻处罚，往往被规定为法定量刑情节。其中包括两种类型：一是法律规定应当予以减轻处罚的；二是法律规定可以予以减轻处罚的。无论上述哪一种情形，都应当把握犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照刑法规定确定对犯罪分子应当判处的法定刑。对于具有应当减轻处罚情节的，人民法院在量刑时必须在该法定刑的量刑幅度规定的最低刑以下判处刑罚。对于具有可以减轻处罚情节的，人民法院应当综合全案的情况决定是否予以减轻处罚。

2.特殊减轻

特殊减轻是指酌情判处低于法定最低刑的刑罚。在特殊减轻的情况下，并不存在法定的减轻处罚事由，但根据案件的特殊情况，又有必要予以减轻处罚。这里的特殊情况，是指案件本身的特殊性，例如涉及政治、国防、外交等情况，但也不排除少数判处法定最低刑仍然过重的情况。由于特殊减轻属于法外开恩，为防止滥用，刑法规定须报请最高人民法院核准。例如在许霆盗窃案中，被告人许霆利用自动柜员机故障恶意取款，盗窃金融机构经营资金数额共计173826元。广东省广州市中级人民法院经重审认为：鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采用破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照刑法和有关司法解释，被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2万元。这一判决层报最高人民法院核准生效，使许霆的刑罚从法定最低刑无期徒刑减为5年有期徒刑，充分体现了法律效果与社会效果的统一。

在适用减轻处罚的时候，如果只有一个量刑幅度的，应当在该量刑幅度内判处较轻或者最轻的刑罚，但不得变更为较轻的刑种。如果具有数个量刑幅度的，根据刑法规定，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能跨越一个量刑幅度判处刑罚。如果在具有数个量刑幅度的情况下，法定量刑幅度是最轻的一个量刑幅度，则减轻处罚也只能在该量刑幅度内判处较轻或者最轻的刑罚。

五、量刑情节的具体适用

量刑过程，在很大程度上就是各种量刑情节的具体适用过程。因此，量刑情节的具体适用具有重要意义。

（一）量刑情节竞合情况下的适用

同一犯罪案件，往往存在两个以上的量刑情节，这就是所谓量刑情节的竞合。量刑情节的竞合有同向竞合与逆向竞合之分。同向竞合是指同时具有两个以上的从轻或者从重情节。逆向竞合是指同时具有一个从轻情节和一个从重情节。在同向竞合的情况下，量刑情节的适用较易解决，两个从轻情节，可以予以较大幅度的从轻。按照我国刑法规定，两个从轻情节不能升格为一个减轻情节。在逆向竞合的情况下，量刑情节的适用则较为复杂。在这种情况下，不能简单地采用抵消法。抵消法是指一案件如果有两个以上量刑情节，其中有的对量刑起从宽作用（包括从轻作用、减轻作用和免除作用——下同），有的对量刑起从严作用（包括从重作用和加重作用——下同），在确定犯罪分子的刑事责任时将这两种情节相互抵消，既不从轻，也不从重，也就是等于把这两种量刑情节从量刑的因素中撇开。我认为，这种抵消法是不妥的。实际上，在具体案件中，每个量刑情节的内涵都不是等量的，因而不能简单地予以抵消。正确的方法应当是，首先根据基本犯罪事实与犯罪性质确定一个基准刑，然后利用情节对基准刑进行调节，这种调节的过程可以称之为刑罚的修正。刑罚的修正过程是适用量刑情节对量刑进行优化的过程，刑罚的修正过程表现为量刑情节的变量值在一定的幅度内沿水平方向按照一定规律趋轻或趋重浮动的态势。在只有一个量刑情节的情况下，只要进行一次修正即可。但在具有两个逆向情节的情况下，则需要进行二次修正。一般情况下，先考虑从重情节，根据从重情节对基准刑进行趋重修正，然后再考虑从轻情节，根据从轻情节对经过第一次修正确定的刑罚进行趋轻修正。

（二）多功能情节的适用

我国刑法规定的从宽处罚的情节，一般都是多功能情节，一个量刑情节，具有从轻或者减轻处罚两个功能，甚至具有从轻、减轻或者免除处罚三种功能。在这种多功能情节的场合，应当如何适用？我认为，在这种情况下，首先要考虑犯罪的性质。如果犯罪性质较轻，可以考虑适用减轻或者免除处罚，而不是从轻处罚。如果犯罪性质较重，则可以考虑从轻处罚。同时，还要分析量刑情节本身的轻重。例如，同是杀人未遂，一是虽未将人杀死，却致人重伤；二是虽未将人杀死，却致人轻伤；三是不仅未将人杀死，而且被害人安然无恙。对于这样三种情况的杀人未遂显然应当区别对待而不是一视同仁。最后还要注意一个问题，就是法条对从轻、减轻、免除处罚的排列顺序，对于多功能情节的适用具有指导意义。例如，我国《刑法》第22条对预备犯是比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。而我国《刑法》第24条对中止犯是免除或者减轻处罚。显然，对预备犯应当按照从轻、减轻、免除的顺序考虑。而对于中止犯，则首先应当考虑免除，其次才是减轻处罚。

（三）可以型情节与应当型情节并存情况下的适用

我国刑法规定的量刑情节，既有可以型的，又有应当型的，两者显然有别。从法律逻辑学来说，由应当和可以构成的行为规范，称为规范模态判断。应当型规范是义务性规范，而可以型规范是许可性或授权性规范。因此，可以和应当的逻辑含义是不一样的。一般说，法律规定可以做的，也可以不做；法律规定应当做的，就必须做。那么，在可以从轻与应当从重，应当从轻与可以从重等情节并存的情况下，应当如何对犯罪人量刑呢？我认为，在这种情况下，首先要考虑应当型情节，然后考虑可以型情节。